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喬新生:中國獨立董事制度就是一個笑話

喬新生:中國獨立董事制度就是一個笑話

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中國獨立董事制度就是一個笑話。康美藥業財務造假,在財務報表上簽字的15個高級管理人員,都在一定範圍內被判承擔連帶賠償責任,其中令人關注的是,5名獨立董事同樣需要承擔5%到10%的連帶責任。

雖然從法律的角度來說,連帶責任是一種「連帶性」的責任,但是,只要原告直接向獨立董事請求賠償,獨立董事就必須承擔連帶責任。這是連帶責任的題中應有之義。對於該企業的獨立董事而言,連帶責任高達上億元,這是許多獨立董事特別是在大學擔任教授職務的獨立董事所無法承受的。

正因為如此,原告最有可能選擇首先讓上市公司承擔賠償責任,獨立董事不需要首先承擔連帶責任。然而,這一判決讓中國上市公司獨立董事現出原形,許多上市公司獨立董事連夜宣佈辭職,這是因為他們已經意識到,中國獨立董事的末日即將到來。

上個世紀中國製定公司法,採用的是大陸法系的做法,在股東大會之下設立董事會和監事會,並沒有安排獨立董事。可是,中國證券監管部門借鑑英美法系的做法,要求上市公司設立獨立董事。修改之後公司法還專門規定了獨立董事制度,獨立董事成為上市公司法定製度安排。

更令人感到遺憾的是,獨立董事本來應該是直接對中小投資者負責的董事,可是,中國上市公司的獨立董事居然公開宣稱與公司的董事長或者公司的高級管理人員有着密切聯繫,獨立董事的獨立性受到強烈質疑。

事實上,在中國這樣一個身份社會,獨立董事存在並沒有實際意義。獨立董事之所以成為獨立董事,不是因為他們在行業內具有較高的知名度和廣泛的影響力,在上市公司中具有一定的號召力或者在資本市場具有一定的權威性,而是因為他們和上市公司高級管理人員有着直接或者間接的聯繫。這就不難理解,為什麼一些上市公司董事長選擇自己母校的大學教授擔任獨立董事,一些上市公司專門選擇那些在中國具有較高知名度的高等院校會計學教授或者法律教授擔任獨立董事,因為這樣做一方面可以提高公司的社會知名度,另一方面也可以藉助於獨立董事的公信力,吸引更多的投資者。可以這樣說,中國獨立董事制度從一開始就誤入歧途。

筆者之所以反對獨立董事制度,是因為中國獨立董事制度和中國傳統文化格格不入。但是,由於中國許多企業特別是一些大型國有企業到美國上市,按照美國的上市規則,上市公司必須設立獨立董事,因此,中國領導人聘請具有英美法系背景專業人士擔任中國證券監管機構的負責人,並且在中國公司法中增加規定獨立董事制度,從而導致中國上市公司疊牀架屋,上市公司管理成本急劇上升,上市公司的財務報表可信性大打折扣。

進入本世紀之後,中國絕大多數上市公司審計都是由少數會計公司或者審計公司負責。隨着監管力度不斷加大,一些會計師事務所或者審計公司不願意承接上市公司業務或者不願公開承攬上市公司的業務,這是因為中國證券法和刑法明確規定,從事中介業務的機構必須承擔連帶責任。不過,嚴刑峻法並沒有遏制中國上市公司的虛假行為,中國上市公司的財務報表仍然存在嚴重問題。美國證券監管機構針對中國上市公司存在的問題,曾經多次開展專項調查,這其中不乏政治因素,但是,歸根結底就在於,中國許多上市公司已經習慣於在財務報表上弄虛作假,以便達到他們想達到的目的。

中國獨立董事在中國特殊背景下處境尷尬。如果拒絕在財務報表上簽字,將會失去上市公司董事長信任;如果在財務報告上簽字,依照中國法律,必須承擔連帶責任。權衡利弊,中國絕大多數獨立董事抱着僥倖心理,希望上市公司問題不會被發現,即使被發現,證券監管機構也不會作出嚴厲處罰。

可是,此次證券監管機構對康美公司的嚴厲處罰讓他們徹底絕望。如果繼續擔任獨立董事,隨時都可能被追究連帶責任,這對絕大多數獨立董事而言,是風險很大的選擇。正因為如此,他們才會宣佈辭職。

從上市公司公布的有關訊息來看,宣佈辭職的獨立董事佔中國上市公司獨立董事數量不到十分之一。但這只是開始,而不是結束。如果證券監管機構繼續雷厲風行,司法機關嚴格依法辦事,追究上市公司獨立董事的法律責任,那麼,中國許多上市公司獨立董事都將朝不保夕。

獨立董事制度是英美法系中非常重要的制度。獨立董事制度有利於保護中小投資者,有利於增加上市公司財務透明度,有利於吸引外部投資者。但是,獨立董事負責公司財務審計,具有一定的專業性,並非所有知名人士和公眾人物都能擔任獨立董事。

中國獨立董事制度之所以被濫用,根本原因就在於,中國獨立董事中雖然絕大多數來自高等院校,具有會計背景或者法律專業背景,但是,他們缺乏實踐經驗。筆者曾經詢問一位著名經濟學家,是否了解擔任獨立董事上市公司的財務狀況?這位經濟學家坦言,並不了解上市公司的具體經營情況,因為看不懂上市公司的財務報告。更主要的是,由於身份關係,獨立董事更相信上市公司董事會作出的重大決定,只要董事長主持召開董事會,獨立董事往往通過電話投票或者事後追認方式簽字蓋章。

正因如此,筆者曾經多次表示,獨立董事制度在中國上市公司中的作用有限,應當鼓勵上市公司在章程中規定是否設立獨立董事。

可是,修改後的公司法強化了獨立董事的作用。獨立董事在中國上市公司中扮演越來越特殊的角色。獨立董事不是一個擺設,獨立董事已經成為一些上市公司董事會的擋箭牌。每當上市公司出現問題的時候,獨立董事往往利用自己的社會影響力,為上市公司遮風擋雨。

解決中國獨立董事制度中存在的問題,必須增加上市公司透明度。筆者曾經多次建議,中國證監會唯一的作用就是要增加訊息透明度。其他工作可以交給上市公司和上市公司投資者自行解決。中國證監會要求所有申請上市的企業必須將自己的訊息在中國證監會建立的官方網站上統一披露。上市公司決策事項必須在第一時間在官方網站上披露出來。公司董事會成員個人基本情況應當及時加以披露,因為只有這樣,才能增加上市公司的透明度,也只有這樣才能從根本上解決中國上市公司存在的深層次問題。

中國上市公司的股東變化情況令人眼花繚亂,上市公司投資者在複雜的股權結構中,很難作出準確判斷。證券監管機構下屬分支機構不是對上市公司股權結構變化以及上市公司的經營狀況及時加以披露或者敦促上市公司實時披露所有的訊息,而是採取抽查方式開展執法活動,這樣做必然導致中國上市公司發展陷入混亂。中國證監會曾經採用全面介入的監管模式,對上市公司實施全面監管。但是現在看來,由於訊息不對稱,中國上市公司仍然存在許多問題。

筆者的具體建議是:第一,中國證監會應當對中國已經上市4000多家上市公司實施統一的訊息披露監管,中國證監會建立專門的網站對上市公司的治理結構、股權結構變化、上市公司高級管理人員的基本情況、上市公司獨立董事變化情況、上市公司的主營業務和合作業務、上市公司合作事項進行及時披露,如果上市公司認為涉及商業秘密不能公開披露,應當及時加以說明,滿足投資者的知情權。

第二,嚴格執行證券法和刑法修正案的規定,將所有違法訊息張榜公布,鼓勵投資者向法院提起訴訟。中國證券法史無前例增加規定了集團訴訟制度。投資者可以委託專門機構提起訴訟,訴訟產生的法律效力惠及所有申請者。這是一個非常了不起的法律規範。康美公司案件的處理,彰顯出中國現行法律強大威力。證券監管機構應當將發現的所有違法訊息及時披露,鼓勵投資者向法院提起訴訟,維護自己的合法權益。只要證券監管機構不包庇,將所有違法行為及時公布,相信有一大批上市公司破產倒閉。

第三,深刻反思中國的獨立董事制度,充分借鑑大陸法系和英美法系公司制度,建立獨具中國特色的公司治理結構,在精幹高效基礎上,實現權利義務的平衡。當前中國上市公司所面臨的最大問題就在於「內部人控制」,少數上市公司實際控制人利用上市公司從事多元化經營活動,把上市公司當作提款機。事實上,這種狀況在絕大多數上市公司中普遍存在。發達市場經濟國家的解決方案是,將上市公司資金狀況通過財務報告反映出來,如果上市公司實際控制人利用自己的特殊地位,損害上市公司的利益,上市公司的中小股東可以提起股東訴訟,也可以在上市公司拒絕訴訟的情況下代為訴訟,確保上市公司利益得到切實維護。中國公司法和證券法對於保護中小投資者作出了非常明確規定,關鍵就在於證券監管機構不要越俎代庖,應該為中國的中小投資者保駕護航,鼓勵他們通過訴訟的方式,維護自己的合法權益。

作者喬新生為中南財經政法大學教授、崑崙策研究院高級研究員。

本文由《香港01》提供

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