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美國《外國公司問責法案》「最後一隻靴子」落地

美國《外國公司問責法案》「最後一隻靴子」落地

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2021年12月2日,為落實《外國公司問責法案》的立法要求,美國證券交易委員會U.S. Securities and Exchange Commission(下稱「美國證監會」)公布了最終實施規則(下稱「最終規則」),對受監管公司範圍、申報及披露義務、以及強制退市程序等備受關注的問題明確了實施細則。

最終規則脱胎於美國證監會於今年3月公布的暫行規則徵求意見稿。在保留了徵求意見稿的框架和主要內容之外,其在個別方面結合公眾意見制定了更有操作性的指引。最終規則的落地,標誌着美國證監會完成了《外國公司問責法案》下的立法目標,從制度建設階段邁入了法律執行階段。

近年來,中美兩國在跨境審計與證券監管合作方面既有進展,也面臨挑戰。《外國公司問責法案》和最終規則也正是在這一大背景下出台。《外國公司問責法案》經美國國會兩院先後批准、在2020年12月由前總統特朗普簽字生效。該法案主要試圖通過施加額外的披露要求及強制退市處罰,解決外國公司由於其所在地政府立場及監管態度而不能自由向美國公眾公司會計監督委員會Public Company Accounting Oversight Board(下稱「PCAOB」)提供上市公司審計底稿的問題。

最終規則的主要內容有哪些?

對「被識別公司」的認定

《外國公司問責法案》要求美國證監會將符合下列條件的公司認定為「被識別公司」(Commission-Identified Issuers):(1)聘用了PCAOB無法對其開展檢查或調查的審計事務所,且(2)經PCAOB認定,上述無法檢查或調查的狀態由所在地政府的立場所造成。被美國證監會認定為「被識別公司」是《外國公司問責法案》下一系列申報、披露、及退市要求適用的前提條件。

最終規則對「被識別公司」認定的頻率、依據和流程作出了詳細規定:

在過去一年中,其審計師因為所在國政府的立場而無法受到PCAOB的檢查或調查;美國證監會將逐年持續進行「被識別公司」的認定。公司每年遞交年報後,美國證監會將從速對公司在年報對應年份是否符合「被識別公司」條件進行審查。例如,某中概股公司在2022年4月遞交其2021年度年報後,美國證監會將對該公司在2021年度是否構成「被識別公司」進行認定。

美國證監會將其初步判定為「被識別公司」的公司名單公布在其官方網站上(www.sec.gov/hfcaa),並標明其被認定的每個年度。上榜公司若認為判定存在錯誤,有權在15個工作日內向美國證監會提出申訴。美國證監會將在審查申訴材料後會告知公司其最終判定結果。公司在被終局判定為「被識別公司」前,無須履行上述申報和披露要求。

美國證監會同時明確,其據以作出認定的年報對應年份不會早於2021年。換言之,首批「被識別公司」名單被公布的時間不會早於2022年中概股公司陸續遞交其2021年度年報時。

申報與披露要求

最終規則要求「被識別公司」在其每年年報遞交截止日前向美國證監會遞交書面聲明,證明其不受其審計事務所所在地政府控制。此外,還應在其年報中披露以下訊息:

在過去一年中,其審計事務所因所在地政府立場而無法受到PCAOB的檢查或調查;

由所在地政府實體持有的股份比例;

所在地政府是否對公司享有控制性的財務利益;

其他有關與所在地政府及政黨間關係的訊息。

美國證監會特別指出,公司不得利用VIE結構規避上述披露要求。披露要求中提及的「運營公司」不僅包括公司直接持有的子公司,也包括其通過VIE結構控制的實體。

最終規則明確,上述申報和披露要求適用於公司被認定為「被識別公司」期間的每一年度。換言之,對於一家在2022年年初發布其2021年度年報的公司而言,如美國證監會基於該年報將其認定為「被識別公司」,則其將必須在下一份年報(即於2023年初發布的2022年度年報)中履行相關申報和披露要求,往後以此類推。

證券交易禁令

根據最終規則,美國證監會將在某公司被連續三年認定為「被識別公司」後,儘快頒佈禁令禁止其證券在任何美國交易所或場外市場進行交易。該等交易禁令將在頒佈四個工作日後立即生效。

被首次施加禁令的公司,可在滿足以下兩個條件時向美國證監會申請撤銷禁令:(1)該公司已經聘用能夠接受PCAOB審查的審計事務所;及(2)公司已公開披露至少一份含有經該審計事務所審計及簽署的財務報告。

實施細則會讓中概股立即退市嗎?

對於上市公司而言,強制交易禁令只有在美國證監會連續三年將其認定為「被識別公司」後,方才生效。如上所述,美國證監會進行「被識別公司」認定的時間不會早於上市公司於2022年發布其2021年度年報時。對於財年在12月31日結束的「被識別公司」而言,其被要求從美國退市的時間不會早於2024年初發布年報時。

為解決中概股潛在的退市危機,中國政府和美國證監會及PCAOB已就跨境審計底稿審查問題進行了多年持續的溝通,以尋求解決方案。近日,中國證監會再次公開表示加強兩國監管合作是必然的選擇,「兩國監管部門應當繼續秉持相互尊重、合作共贏的精神,就中概股監管問題加強溝通,找到妥善解決的辦法,為市場營造良好的政策預期和制度環境。」

中概股公司應如何應對中美資本市場監管的不確定性?

已經在美國上市的中概股公司可以積極與律師評估在美合規的不確定性和成本,並應開始着手在被認定為「被識別公司後」的應對措施,包括對2021年年報的額外披露和認證要求。與此同時,可以考慮回歸其他資本市場(如香港)的資格、時間和執行路徑。還未上市的公司應結合自身業務和所處行業,充分全面地分析中國有關網絡安全、「紅籌上市」結構、所屬行業監管/上市審批、以及海外上市條件,選擇合適的上市地點。

對於選擇赴美上市的企業,《外國公司問責法案》並不禁止中國公司赴美上市,而美國證監會也一貫採取「披露為原則」的上市批准制度,目前這點從原則上沒有改變。故所有計劃或正在申請赴美上市的中概股公司都應該根據美國證監會的披露規則,結合自身業務及公司結構,在招股書中對相關退市風險做出充分的披露,確保順利通過美國證監會的審批,在滿足中美兩地監管要求的前提下順利完成上市。

本文由《香港01》提供

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